莫让漏罪指控沦为司法报复的打手——宝山火柴枪案旁听记

2018年6月5日上午，上海市宝山区法院刑事审判庭，一起火柴枪案第三次开庭。

   听闻该案第二次开庭时，控方主动要求现场演示火柴枪的致伤力，结果演砸了，于是就有了第三次开庭。第三次是不是要继续演？我的内心满是期待，孩提时代我也玩过火柴枪，但我真没见过火柴枪射伤大白猪的神迹，很想沾光开开眼。介绍我去旁听的朋友也断言这次肯定还有好看的。

         结果，全是大骗子！这次，这次，传说中的鉴定人根本没来（我猜这位同志应该是进电影学院进修去了）......我和辩护人一样，都有种错过一个亿的感觉。

    总之，整个庭审的画风瞬间切换。银家不再谈致伤力问题啦，银家要谈漏罪、漏罪、漏罪、......

    开庭伊始，控方就宣读了一份《补充起诉书》，在原有指控的基础上，继续指控被告人还犯有买卖其他8支枪的罪行，量刑建议也从6-8年飙升至10-12年。为了证明该起漏罪指控，控方向法庭新提交了涉及这8支枪的淘宝交易记录、快递记录、购买者讯问笔录、鉴定意见书作为证据。辩方继续坚持做无罪辩护。

    法庭调查阶段，辩方认可了淘宝交易记录的真实性；对1份快递记录不予认可，因为快递单上的收发件人都不能指向被告人；认为购买者讯问笔录都是从其他案件中拼凑抽取出来的一部分笔录，无法获知所对应的火柴枪从销售到查获的整个过程，且有些讯问笔录是检方亲自去做的。辩方当庭查看了7份鉴定意见书（其中一份涉及2支枪），认为其中有一支枪经过购买者深度改装，不能认定为是被告人销售的火柴枪；其他意见书中的枪支无法证明是被告人销售的、且有些购买者指认的枪支照片与意见书所附枪支检材照片明显不一样。辩方要求查看新指控的8支火柴枪的原物，控方答复原物存在侦查机关处，无法当庭提供。

    法庭辩论阶段，辩护人的观点可以归纳如下：1.漏罪指控涉嫌司法报复；2.所有鉴定意见书疑点重重、自相矛盾（最早的一份认为不属于枪，此后的各份均认定为枪），根据疑点利益归于被告人的法理，这些鉴定意见书不应采信；3、控方两次阻扰宣判，导致三次开庭，仍没有演示清楚致伤力问题；4、新补充的笔录有些系检方自行取证，无法监督，属于违法；5、缉枪已出现严重扩大化错误，不利于国家发展，控方应参照最新的两高批复，不应继续报复；6、被告人留学8年，工程师，没有任何前科劣迹，不可能了解1.8J的枪支标准。

    控方认为：1、检方有取证的权力；2、两高最新批复不适用火药动力的火柴枪；3、高学历却仍然向全国销售仟支说明主观恶性和社会危害性大；4、新补充的购买者笔录都来自其他案件，清楚明白；5、公安机关有权制定枪支标准、进行枪支鉴定。

   对此，被告人回应：1、控方说高学历就应该了解1.8J的枪支标准，没有逻辑；2、控方认为消亡全国就是社会危害性大，没有逻辑，实际上所有淘宝店都是面向全国销售的；3、第二庭审是控方当庭演示已证明火柴枪根本不能发射钢珠。

    辩护人补充：1、检方没有自行侦查的权力；2、交易记录不能证明所鉴定的枪支就一定是被告人销售的；3、两高批复用16项标准稀释了1.8J枪支标准，仍可参照适用于火柴枪案；4、公安的内部管理规定不能对抗《刑法》、《枪支管理法》。

    整个庭审，主审法官保持了中立，充分保障了辩方的权利。庭审过程推进的很快，辩方也没有继续纠缠上次庭审中的演示问题，对漏罪指控相关证据也没有进行详细周密的质证。整个庭审辩论阶段主要是辩方在说，控方只是聊聊几句回应了下，双方没形成激烈的对抗，“好看”的局面没能再次上演。

    但庭审仍然涉及很多有趣的问题，比如辩方一再说检方没有自行调查的权力，这个观点是否成立？辩方一再质疑火柴枪检材的同一性，这个质疑是否成立？还有一个小细节，法庭调查阶段，被告人想向控方发问，刚张嘴就被主审法官制止了。她当庭明确告知：“被告人没有向公诉人发问的权利”；这个观点是否成立？这些问题值得另开多贴帖探讨，此处暂且不表。

    现在，咱们书归正传，来讲讲漏罪的问题。一般理解的漏罪是指《刑法》第七十条所讲的“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的”情形。但广义来讲，判决宣告前发现遗漏（同种或异种）罪行的也可以算是漏罪之一种。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十五条规定：“法庭审判过程中遇有下列情形之一的，公诉人可以建议法庭延期审理:(一)发现事实不清、证据不足，或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人，需要补充侦查或者补充提供证据的；……(三)发现遗漏罪行或者遗漏同案犯罪嫌疑人，虽不需要补充侦查和补充提供证据，但需要补充、追加或者变更起诉的；……”第四百五十八条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以追加、补充起诉。”也就是说，检方如果在法院审理阶段发现漏罪的，的确有权补充起诉。辩方仅凭补充起诉的行为就指责控方司法报复，有点扣帽子的嫌疑，尽管我作为旁听者也觉得这TNND就是赤果果的司法报复。

    那么，怎么把这顶帽子扣实呢？个人认为帽子扣实的关键在于漏罪发现的时间。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第三百六十三条规定：“人民检察院审查移送起诉的案件，应当查明:……(七)有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；……”　这意味着，检方一旦向法院移送起诉案件，就表明起码在移送起诉日这个时间节点上，检方认为本案不存在漏罪。后面庭审中控方如果要指控新的漏罪，所提交的漏罪证据取得日期都应该发生在移送起诉日之后，这才是”发现“漏罪，否则就成了明知有其他罪而故意不诉了。如果真是这样，那么检方就涉嫌渎职了。所以在本案中，辩护人只要检查控方新提交的漏罪证据取得日期，就会发现这些证据的取得都发生在本案移送起诉日之前，从而有力地证明控方此前是故意不诉，而现在又突然补充起诉，为什么？唯一的合理解释就是被告人不认罪，控方要司法报复。这样的论证可能比单纯的抨击来得更有说服力些。

   在仿真枪案中，卖家不可能只卖一两支。随着侦查工作的推进，公安顺藤摸瓜可能会逐渐发现卖家越来越多的交易证据。这些证据都可能成为随时控罪的材料。所以，本案出现的这种漏罪指控也是很可能出现在其他类似案件中，带有一定的普遍性。对此，辩方要高度重视，我也真心希望公检机关有罪就诉、无罪就放，不要搞得背后整黑材料样，人为去割裂操纵，把漏罪指控变成一种司法报复的手段。